Cámara de Diputados
Proyecto de ley que despenaliza hipótesis de conductas de aborto consentido.
1. Fundamentos.- En general a propósito de la discusión dogmática de la figura típica del aborto, la posición dominante asume que el bien jurídico protegido es la vida dependiente, o siguiendo la nomenclatura constitucional la vida del que está por nacer, a pesar de la ubicación sistemática en el Código Penal, “que se sitúa en un continuo previo a la protección que a la vida humana independiente dispensa el Código a través de las distintas formas de homicidio punible”[1]. Tal criterio no ha sido siempre el mismo, autorizadas opiniones han sostenido que el interes tutelado es el interes demografico de la sociedad[2]. Otros, en cambio la han llevado a extremos inaceptables, como las opiniones que consideran el aborto un “atentado contra la integridad y la sanidad de la estirpe” expresión propia de la mentalidad fascista que caracterizaba al aborto como un atentado contra la raza, y así de la nación y el Estado”, o la opción sistemática bajo el nacionalsocialismo que postulo la inclusión del aborto dentro de los atentados contra “la raza y la herencia”, según la cual las personas de origen no aleman quedaban exceptuadas de la prohibición de aborto[3].
Las diversas figuras de aborto constituyen una agresión en contra de la vida humana en gestación, aunque sin previsión de los atentados contra la salud del feto o delitos de peligro contra la vida de éste[4]. El debate, sin embargo, conforme a los adelantos en la medicina moderna y en la biotecnología han traído a la discusión pública situaciones inimaginables en el año 1874 (de la promulgación del Código), pues no sólo existe la posibilidad de manipulación genética y de lesiones al feto, hipótesis que se contemplan en la mayor parte de las reformas recientes a los Códigos Europeos[5].
Tampoco considera nuestro sistema, hipótesis especiales de exención de responsabilidad para casos en que particulares condiciones de embarazo (violación de la madre, riesgo para la vida de la gestante, inviabilidad del feto para desarrollarse). En cuanto a su clasificación, es usual distinguir entre aborto voluntario (realizado o consentido por la mujer embarazada) y el aborto no voluntario (realizado por terceros o sin la voluntad de la mujer embarazada), que resulta esencial en la discusión político criminal en esta materia pues, por razones obvias, esta no alcance a las hipótesis no consentidas.
2. Historia legislativa.- Las referidas disposiciones tiene una rara ubicación en lo que dispuso la Comisión Redactora (apartandose del modelo Español) a esta clase de delitos situando los arts 342 y ss.[6], en el título relativo a los crímenes y simples delitos atentatorios contra el orden de las familias y la moralidad pública[7].
Entre los proyectos legislativos, el del Ministerio de Justicia 1950, dispone que este delito debe ser incluido entre los delitos contra las personas, más recientemente y sin mayores innovaciones se encuentra, el Anteproyecto de Código Penal, que en su título II, contempla los arts. 92 y ss.[8], aportando al menos en la inclusión de una hipótesis de engaño y en la regulación de los actos preparatorios en este delito, sin optar por alguno de los modelos comparados en la materia.
3. Derecho comparado.- En general, en lo más significativo pueden observarse dos posiciones en la materia desde la órbita comparada, el de las indicaciones y el sistema del plazo. El primero de ellos es el que rige actualmente en España, como se desprende de los arts. 144 y ss., del Código Penal Español de 1995, pues, mantuvo la pervivencia del antiguo art. 417bis del Código de 1973, y que adopta, el Código Argentino[9]; en cuanto al segundo sistema rige en los sistemas de tradición anglosajona y en Francia, donde no se exige una investigación acerca de las causas del aborto al menos durante las tres primeras semanas del embarazo, considerándose en dichos países que en ese período corresponde a una decisión puramente personal de la embarazada la continuación o no del embarazo.
En Alemania se asume una posición mixta que comprende ambos sistemas no siendo punible la acción cometida con la voluntad de la mujer, por un médico y dentro del plazo de doce semanas desde la concepción, según se desprende del §218a del Código Penal Alemán (Strafgesetzbuch) incluyendo además la indicación por riesgo a la vida de la gestante y las hipótesis de violación. En Francia, el Código Penal de 1992, ha despenalizado todas las hipótesis de aborto voluntario causado por la mujer, aun fuera del plazo de doce semanas. El Código Penal de los países bajos, castiga en el art. 296, el aborto provocatus, no existiendo la incriminación para la mujer que intencionadamente provoca la interrupción o muerte del fruto de la concepción. Si la conducta se realiza por un médico dentro de los plazos y la forma que establece la ley sobre interrupción del embarazo (que data de 1981) la conducta es impune, lo que se traduce en la legalización del aborto que se realiza por un médico que cumple las detalladas exigencias, incluyendo una “información responsable” a la mujer acerca de otras soluciones[10].
4. Ideas matrices.- Escepticos del “poder intimidatorio de las penas” y conscientes de la cifra negra de abortos es una realidad, pues se demuestra que muchas mujeres, más allá de esta penalización y de las persecuciones que derivan de la ilegalidad del procedimiento, acuden al aborto por una serie de razones. Es así como actualmente el país ostenta una de las tasas más altas de la región, estimándose que ocurren alrededor de 160 mil abortos al año, es decir, aproximadamente uno de cada tres embarazos termina en aborto. Por otra parte esta gran cifra de abortos clandestinos no perseguidos lleva a la configuración de una gran red de gestión no médica que siempre produce consecuencias sobre la salud y vida de la madre. Además, por la clandestinidad en que se realizan estas conductas, es difícil señalar cifras precisas al respecto, y la información de que se dispone se refiere a los egresos hospitalarios por complicaciones de aborto, que incluyen tanto los inducidos y los espontáneos, pero aun así permite una cierta aproximación a las cifras reales.
Es por estas razones que es necesario establecer un régimen menos severo a las mujeres que interrumpen voluntariamente su embarazo por medio de un sistema que comprenda el sistema del plazo como el de las indicaciones. Otros medios de naturaleza social, como el apoyo de madres solteras, de investigación de la paternidad y el uso legítimo informado e igualitario de prácticas anticonceptivas, nos parecen mejor que el alza de las puniciones. Como consecuencia de los razonamientos precedentes resulta indispensable atemperar las hipótesis de aborto consentido, modificando varias de las disposiciones vigentes en el Código Penal.
Es por eso que sobre la base de los siguientes antecedentes, venimos en proponer el siguiente proyecto de ley:
Proyecto de Ley
Art. 1°.- Modifíquese el Código Penal en el siguiente sentido:
1. Incorpórese el siguiente art. 344bis.
Art. 344bis.- Tratándose de las conductas descritas en el N°3 del art. 342, del inciso primero del art. 344 y del inciso segundo del 345 estará exenta de penalidad la mujer, cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de las doce semanas desde la concepción. Si se tratare de una menor o incapaz será necesario el consentimiento de consuno con su representante legal.
2. Deróguese el inciso segundo del art. 344.
3. Agréguese el siguiente inciso segundo al art. 345:
“El aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, no será punible si se practica dentro del plazo de doce semanas, o bien, transcurrido ese lapso en las siguientes hipótesis:
a) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud física o psíquico-social de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
b) Si el embarazo proviene de una violación. Si se tratare de una menor o incapaz, será necesario el consentimiento de consuno con su representante legal”.
Art. 2°.- Modifíquese el art. 119 del Código Sanitario, agregando a continuación de la expresión “aborto” seguida de una “,” la siguiente frase “, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 344bis y 345 del Código Penal”.
MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI
Diputado de la República
[1] POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia: “Lecciones de Derecho Penal Chileno”, Parte Especial, p. 79, Editorial Jurídica de Chile, junio 2004.
[2] JIMENEZ DE ASÚA, Luis: “Tratado de Derecho Penal”, T. IV, p. 631, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1952; RIVACOBA, Manuel: "Programa Analítico de Derecho Penal", 4ª edición revisada y actualizada por José Luis Guzmán Dálbora, Edeval 1997 también otra opinión ANTOLISEI, P.S., Tomo I., p. 25.
[3] BUSTOS, Juan; GRISOLÍA, Francisco; POLITOFF, Sergio: “Derecho Penal Chileno” Parte Especial, p. 137 y ss., 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1993.
[4] BUSTOS, Juan; GRISOLÍA, Francisco; POLITOFF, Sergio: “Derecho Penal Chileno” Parte Especial, p. 137, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1993.
[5] POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia: “Lecciones de Derecho Penal Chileno”, Parte Especial, p. 79, Editorial Jurídica de Chile, junio 2004.
[6] Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
[7] Cfr., sobre sus alcances, ETCHEBERRY, Alfredo: “Derecho Penal”, Parte Especial, T. III, p. 125, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1998
[8] Como se desprende del Anteproyecto de nuevo Código Penal, Texto refundido y sistematizado del articulado aprobado en las deliberaciones de la Comisión Foro Penal, desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005; Elaborado por los profesores Jean P. Matus y Héctor Hernández Basualto, Ministerio de Justicia.
Art. 92. El que comete un aborto será castigado:
Proyecto de ley que despenaliza hipótesis de conductas de aborto consentido.
1. Fundamentos.- En general a propósito de la discusión dogmática de la figura típica del aborto, la posición dominante asume que el bien jurídico protegido es la vida dependiente, o siguiendo la nomenclatura constitucional la vida del que está por nacer, a pesar de la ubicación sistemática en el Código Penal, “que se sitúa en un continuo previo a la protección que a la vida humana independiente dispensa el Código a través de las distintas formas de homicidio punible”[1]. Tal criterio no ha sido siempre el mismo, autorizadas opiniones han sostenido que el interes tutelado es el interes demografico de la sociedad[2]. Otros, en cambio la han llevado a extremos inaceptables, como las opiniones que consideran el aborto un “atentado contra la integridad y la sanidad de la estirpe” expresión propia de la mentalidad fascista que caracterizaba al aborto como un atentado contra la raza, y así de la nación y el Estado”, o la opción sistemática bajo el nacionalsocialismo que postulo la inclusión del aborto dentro de los atentados contra “la raza y la herencia”, según la cual las personas de origen no aleman quedaban exceptuadas de la prohibición de aborto[3].
Las diversas figuras de aborto constituyen una agresión en contra de la vida humana en gestación, aunque sin previsión de los atentados contra la salud del feto o delitos de peligro contra la vida de éste[4]. El debate, sin embargo, conforme a los adelantos en la medicina moderna y en la biotecnología han traído a la discusión pública situaciones inimaginables en el año 1874 (de la promulgación del Código), pues no sólo existe la posibilidad de manipulación genética y de lesiones al feto, hipótesis que se contemplan en la mayor parte de las reformas recientes a los Códigos Europeos[5].
Tampoco considera nuestro sistema, hipótesis especiales de exención de responsabilidad para casos en que particulares condiciones de embarazo (violación de la madre, riesgo para la vida de la gestante, inviabilidad del feto para desarrollarse). En cuanto a su clasificación, es usual distinguir entre aborto voluntario (realizado o consentido por la mujer embarazada) y el aborto no voluntario (realizado por terceros o sin la voluntad de la mujer embarazada), que resulta esencial en la discusión político criminal en esta materia pues, por razones obvias, esta no alcance a las hipótesis no consentidas.
2. Historia legislativa.- Las referidas disposiciones tiene una rara ubicación en lo que dispuso la Comisión Redactora (apartandose del modelo Español) a esta clase de delitos situando los arts 342 y ss.[6], en el título relativo a los crímenes y simples delitos atentatorios contra el orden de las familias y la moralidad pública[7].
Entre los proyectos legislativos, el del Ministerio de Justicia 1950, dispone que este delito debe ser incluido entre los delitos contra las personas, más recientemente y sin mayores innovaciones se encuentra, el Anteproyecto de Código Penal, que en su título II, contempla los arts. 92 y ss.[8], aportando al menos en la inclusión de una hipótesis de engaño y en la regulación de los actos preparatorios en este delito, sin optar por alguno de los modelos comparados en la materia.
3. Derecho comparado.- En general, en lo más significativo pueden observarse dos posiciones en la materia desde la órbita comparada, el de las indicaciones y el sistema del plazo. El primero de ellos es el que rige actualmente en España, como se desprende de los arts. 144 y ss., del Código Penal Español de 1995, pues, mantuvo la pervivencia del antiguo art. 417bis del Código de 1973, y que adopta, el Código Argentino[9]; en cuanto al segundo sistema rige en los sistemas de tradición anglosajona y en Francia, donde no se exige una investigación acerca de las causas del aborto al menos durante las tres primeras semanas del embarazo, considerándose en dichos países que en ese período corresponde a una decisión puramente personal de la embarazada la continuación o no del embarazo.
En Alemania se asume una posición mixta que comprende ambos sistemas no siendo punible la acción cometida con la voluntad de la mujer, por un médico y dentro del plazo de doce semanas desde la concepción, según se desprende del §218a del Código Penal Alemán (Strafgesetzbuch) incluyendo además la indicación por riesgo a la vida de la gestante y las hipótesis de violación. En Francia, el Código Penal de 1992, ha despenalizado todas las hipótesis de aborto voluntario causado por la mujer, aun fuera del plazo de doce semanas. El Código Penal de los países bajos, castiga en el art. 296, el aborto provocatus, no existiendo la incriminación para la mujer que intencionadamente provoca la interrupción o muerte del fruto de la concepción. Si la conducta se realiza por un médico dentro de los plazos y la forma que establece la ley sobre interrupción del embarazo (que data de 1981) la conducta es impune, lo que se traduce en la legalización del aborto que se realiza por un médico que cumple las detalladas exigencias, incluyendo una “información responsable” a la mujer acerca de otras soluciones[10].
4. Ideas matrices.- Escepticos del “poder intimidatorio de las penas” y conscientes de la cifra negra de abortos es una realidad, pues se demuestra que muchas mujeres, más allá de esta penalización y de las persecuciones que derivan de la ilegalidad del procedimiento, acuden al aborto por una serie de razones. Es así como actualmente el país ostenta una de las tasas más altas de la región, estimándose que ocurren alrededor de 160 mil abortos al año, es decir, aproximadamente uno de cada tres embarazos termina en aborto. Por otra parte esta gran cifra de abortos clandestinos no perseguidos lleva a la configuración de una gran red de gestión no médica que siempre produce consecuencias sobre la salud y vida de la madre. Además, por la clandestinidad en que se realizan estas conductas, es difícil señalar cifras precisas al respecto, y la información de que se dispone se refiere a los egresos hospitalarios por complicaciones de aborto, que incluyen tanto los inducidos y los espontáneos, pero aun así permite una cierta aproximación a las cifras reales.
Es por estas razones que es necesario establecer un régimen menos severo a las mujeres que interrumpen voluntariamente su embarazo por medio de un sistema que comprenda el sistema del plazo como el de las indicaciones. Otros medios de naturaleza social, como el apoyo de madres solteras, de investigación de la paternidad y el uso legítimo informado e igualitario de prácticas anticonceptivas, nos parecen mejor que el alza de las puniciones. Como consecuencia de los razonamientos precedentes resulta indispensable atemperar las hipótesis de aborto consentido, modificando varias de las disposiciones vigentes en el Código Penal.
Es por eso que sobre la base de los siguientes antecedentes, venimos en proponer el siguiente proyecto de ley:
Proyecto de Ley
Art. 1°.- Modifíquese el Código Penal en el siguiente sentido:
1. Incorpórese el siguiente art. 344bis.
Art. 344bis.- Tratándose de las conductas descritas en el N°3 del art. 342, del inciso primero del art. 344 y del inciso segundo del 345 estará exenta de penalidad la mujer, cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de las doce semanas desde la concepción. Si se tratare de una menor o incapaz será necesario el consentimiento de consuno con su representante legal.
2. Deróguese el inciso segundo del art. 344.
3. Agréguese el siguiente inciso segundo al art. 345:
“El aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, no será punible si se practica dentro del plazo de doce semanas, o bien, transcurrido ese lapso en las siguientes hipótesis:
a) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud física o psíquico-social de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
b) Si el embarazo proviene de una violación. Si se tratare de una menor o incapaz, será necesario el consentimiento de consuno con su representante legal”.
Art. 2°.- Modifíquese el art. 119 del Código Sanitario, agregando a continuación de la expresión “aborto” seguida de una “,” la siguiente frase “, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 344bis y 345 del Código Penal”.
MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI
Diputado de la República
[1] POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia: “Lecciones de Derecho Penal Chileno”, Parte Especial, p. 79, Editorial Jurídica de Chile, junio 2004.
[2] JIMENEZ DE ASÚA, Luis: “Tratado de Derecho Penal”, T. IV, p. 631, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1952; RIVACOBA, Manuel: "Programa Analítico de Derecho Penal", 4ª edición revisada y actualizada por José Luis Guzmán Dálbora, Edeval 1997 también otra opinión ANTOLISEI, P.S., Tomo I., p. 25.
[3] BUSTOS, Juan; GRISOLÍA, Francisco; POLITOFF, Sergio: “Derecho Penal Chileno” Parte Especial, p. 137 y ss., 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1993.
[4] BUSTOS, Juan; GRISOLÍA, Francisco; POLITOFF, Sergio: “Derecho Penal Chileno” Parte Especial, p. 137, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1993.
[5] POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia: “Lecciones de Derecho Penal Chileno”, Parte Especial, p. 79, Editorial Jurídica de Chile, junio 2004.
[6] Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
[7] Cfr., sobre sus alcances, ETCHEBERRY, Alfredo: “Derecho Penal”, Parte Especial, T. III, p. 125, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1998
[8] Como se desprende del Anteproyecto de nuevo Código Penal, Texto refundido y sistematizado del articulado aprobado en las deliberaciones de la Comisión Foro Penal, desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005; Elaborado por los profesores Jean P. Matus y Héctor Hernández Basualto, Ministerio de Justicia.
Art. 92. El que comete un aborto será castigado:
1º. Con la pena de reclusión mayor en su grado mínimo, si ejerce violencia o intimidación en la persona de la mujer embarazada;
2º. Con la de reclusión menor en su grado máximo, si, no ejerciéndola, obra sin consentimiento de la mujer o lo obtiene mediante engaño;
3º. Con la de reclusión menor en su grado medio, si la mujer consiente; y
4º. Con la de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, si con violencias ocasiona un aborto, siempre que no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le conste.
Art. 93. La mujer embarazada que comete su aborto o consiente que otra persona se lo cometa, será castigada con reclusión menor en su grado mínimo a medio.
Art. 94. Al facultativo que, abusando de su oficio, cometa un aborto o coopere a él, se le impondrán, respectivamente, las penas señaladas en el artículo 92, y la de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión en su grado máximo.
Art. 95. La tentativa y la frustración de los simples delitos comprendidos en los artículos anteriores de este párrafo son punibles, a menos que constituyan un delito más grave, caso en el cual sólo se aplicará la pena de este último.
[9] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, en colaboración con SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro en: “Derecho Penal”, Parte General, p. 641, Parte General, Ediar, Buenos Aires 2002.
[10] Cfr. con detalle, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia: “Lecciones de Derecho Penal Chileno”, Parte Especial, p. 80, Editorial Jurídica de Chile, junio 2004
Art. 93. La mujer embarazada que comete su aborto o consiente que otra persona se lo cometa, será castigada con reclusión menor en su grado mínimo a medio.
Art. 94. Al facultativo que, abusando de su oficio, cometa un aborto o coopere a él, se le impondrán, respectivamente, las penas señaladas en el artículo 92, y la de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión en su grado máximo.
Art. 95. La tentativa y la frustración de los simples delitos comprendidos en los artículos anteriores de este párrafo son punibles, a menos que constituyan un delito más grave, caso en el cual sólo se aplicará la pena de este último.
[9] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, en colaboración con SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro en: “Derecho Penal”, Parte General, p. 641, Parte General, Ediar, Buenos Aires 2002.
[10] Cfr. con detalle, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia: “Lecciones de Derecho Penal Chileno”, Parte Especial, p. 80, Editorial Jurídica de Chile, junio 2004
